Consiglio di Stato, sezione V, 12 maggio 2023, n. 4791 e n. 4792

Con due sentenze gemelle, il Consiglio di Stato afferma due importanti principi – uno processuale e uno sostanziale – in tema di contratti pubblici.

Il primo è che l’operatore il cui contratto sia stato risolto per inadempimento è legittimato e ha interesse a impugnare il successivo provvedimento di affidamento diretto del medesimo servizio ad altra impresa. La risoluzione per inadempimento costituisce una causa di esclusione “non automatica”, per cui, senza un provvedimento dell’amministrazione, il giudice non può svolgere una prognosi sul diritto di partecipazione alla procedura. Violerebbe altrimenti il divieto di cui all’art. 34, comma 2, c.p.a. in relazione ai «poteri amministrativi non ancora esercitati». Il principio formulato dal Consiglio di Stato è coerente con quello affermato dalla Corte di giustizia nella sentenza Hackermuller, causa C-249/01, punti 25-28: non si può negare il diritto al ricorso per un motivo di esclusione prospettato prima ancora di procedere a una selezione, per il quale non vi sia stata dunque la possibilità di contestarne la fondatezza in giudizio.

Il secondo principio, di natura sostanziale, riguarda il frazionamento artificioso dei contratti, al fine di eludere l’obbligo di gara. Nel caso specifico, l’amministrazione aveva distinto in due contratti, ciascuno idealmente di valore inferiore alle soglie per l’affidamento diretto, un’attività che in precedenza era stata affidata con un solo contratto, con gara europea. L’amministrazione avrebbe dovuto “motivare” il frazionamento, in mancanza la sua artificiosità e il fine elusivo possono essere dimostrati per indizi.